论判例类推的适用边界

一.类推制度 : 类推适用制度从法律角度看，是指法律没有明确规定的一定行为，但其足以造成一定的社会危害时，将具有相似性质的行为法律扩充适用或者援用同它有类似性质事项的法律进行定罪量刑。类推制度是一种具有一定程序性的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法的保护个人权利机能和保障社会秩序机能矛盾的表现和缓冲。类推制度依据类推适用对象不同分为法律条文含义的类推解释和具体行为的类推适用。以法律条文含义为对象的类推解释通过对法律条文本来并不具备的含义进行类推理解，使法律条文能够适用于原来法律没有规定的社会关系。这是对于刑法保障机能的维护，通过对法律条文含义的类推，能够最大限度地遏制和制裁没有被规定为犯罪行为但是足以对社会造成危害的行为。再者就是具体行为的类推适用，“法有限，而情无穷”，刑法作为成文法，理所当然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，因此不能够针对每一个行为做出具体的规定，从而出现了对于法律没有规定的行为，援引与其性质相类似的刑法条文适用于该行为的法律类推适用。刑法是通过严厉的刑罚手段来限制个人的权利从而调整社会关系，具有国家强制性和惩罚性，类推制度虽然最大限度的惩治了危害社会的行为，但是也不可避免的损害了刑法对法律行为所具有的可预测性和可评价性的功能。
二. 类推解释：是指对于相类似的案件应作相同处理，其法理基础在于平等原则，也是正义的要求，理论界支持的广义说认为，类推解释是指在一个具体事实与法律规定情况相似，但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定为依据的解释方法。
三.区别：1979年《刑法》第79 条规定的类推制度与刑法类推解释在本质上是没有区别的, 只是审视的角度不同而已, 前者是将其视为一项刑法制度, 而后者则将其视为一种刑法解释规则。如果允许进行类推解释, 那么我国1997年刑法废除类推制度就失去了意义。① 如最高人民法院1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1项规定在具备“盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物”等三种严重情形的情况下, 即使行为人不具备“数额较大”或者“多次盗窃”, 也可以追究刑事责任, 这实际上是在刑法第264条的规定之外另立盗窃罪之罪与非罪的其他区分标准, 明显属于类推解释。2002年7月15日最高人民法院发布的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中也存在这种现象。又如2002年2 月25 日, 最高人民检察院下发通知指出: “根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定, 对于足球裁判的受贿行为, 可以依照刑法第163条的规定, 以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。”而根据《中国足球协会章程》的规定, 中国足球协会属于社会团体法人,不是公司、企业。足球裁判根本谈不上属于“公司、企业人员”, 因而这一解释显然属于“比照最类似条款”的类推解释。 (七) 要注意防止扩张解释异化为类推解释扩张解释是指对刑法条文作超出其“字面通常含义”但未超过其“所可能具有的最宽的含义”的解释; 而类推解释是指对刑法条文作超出其“所可能具有的最宽的含义”的解释。但正像有些论者所指出的那样, 扩张解释和类推解释虽然在理论上是存在明显区别的, 但实际上有时是难以区分的。对同一个解释, 有的认为是扩张解释, 有的则认为是类推解释。而且, 可以对刑罚法规的文言作扩张解释的理由、机能及效果, 与类推解释也是相差无几的[ 10 ]。也有论者认为, 要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非一件易事。理论上的各种区分标准大多停留在纸面上, 实践往往倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩大解释。即在需要维护某种法益时, 只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似, 都可能发生这种情况; 但由于禁止类推, 人们就尽可能地把一切类推性适用都往扩张解释里塞。有的国家则因为扩张解释与类推解释很难具体区分, 干脆就将扩张解释也纳入禁止之列[ 11 ]。日本刑法学家木村龟二更是明确指出, “类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差, 其区别的标准其实也就是想法的不同。”[ 5 ]笔者认为, 扩张解释和类推解释在理论上比较容易区分, 但在具体的刑法司法解释实践中有时确实难以区分, 需要注意的是, 不是二者之间就根本无法区分, 也不是任何时候都难以区分。这就要求刑法司法解释机关在进行具体的解释时根据“社会相当性”标准去具体把握, 防止在扩张解释的名义下进行为罪刑法定原则所排斥的类推解释。 总之, 笔者认为, 由于不涉及生命等重大利益的剥夺, 在民商事法律中允许类推解释的存在容易被人们接受, 但在作为“最后一道法律防线”的刑法领域中, 类推解释是应当绝对禁止的, 尤其是在刚刚废除类推制度、罪刑法定主义根基尚浅的中国更是必须如此。正如有些论者所指出的那样,“要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵‘犯罪’的勇气, 即要有适度的宽容精神”[ 12 ]。中国现在最需要培养的就是人们的规范意识, 而不是去寻求难以把握的“法的精神”等概念而重新陷入法律虚无主义状态之中。只有禁止刑法类推解释才能不让类推制度通过类推解释借尸还魂, 罪刑法定原则这一刑法的“帝王原则”才能真正地指引我国的刑法司法解释工作走上健康运作的轨道。



---

你是否需要了解？

论判例类推的适用边界
答：一.类推制度 : 类推适用制度从法律角度看，是指法律没有明确规定的一定行为，但其足以造成一定的社会危害时，将具有相似性质的行为法律扩充适用或者援用同它有类似性质事项的法律进行定罪量刑。类推制度是一种具有一定程序性的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻...

《司法过程的性质》读书会汇总
答：·成文法的稳定性和判例法的灵活性:既是利也是弊【判例法的类推边界】 法官过大的自由裁量权-如何进行限制-起诉的法定主义为主 ·本质:双方的共同价值追求实际是一致的 3、借鉴意义 ·以司法完善立法 【包郑照诉温州苍南县人民政府强制拆除案】 -中国行政诉讼制度的确立,89制定90实施 ·规范法官裁判行为的同时给...

罪刑法定原则的内容有哪些
答：（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从...

下列选项中,不属于民法解释方法的是
答：不能逾越此边界,否则解释法律就有可能嬗变为制定法律;客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图,更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能,当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能。