怎样写一篇关于某一WTO争端案的2000字论文?
二十一世纪是信息的社会 ，人们一个个飞速的敲击键盘，畅游在信息的深海之中；二十一世纪是利益至上的社会，所有人都在为功名利禄而忙忙碌碌，兢兢业业；二十一世纪更是大量需求德才兼备的人才的社会，学生们培养能力，员工们深入培训……而有一个名词，虽然不被大家认作是热门的词语，但是却牵动了政府要员的心，牵动了众多老板的心，牵动了所有人的心：那就是社会公德！什么叫做社会公德呢？我的理解：只要是为了社会的繁荣与昌盛而自我守则，只要是与社会的一切荣辱与共，只要是真正的把自己当作社会的一分子，都可以说是具有了社会公德心。生活中时时刻刻都可以看到一些平凡的人们在做着令你我感动的事情：大街上，小女孩手中一直紧握着一张雪糕纸，找寻垃圾桶；公园里面，爷爷奶奶主动为树木施肥浇水，喂养野鸟；小区中，居民们自发的出版报，写小黑板预告天气，维护小区的和谐温馨；校园里，莘莘学子们爱护公物，自觉的拾起身边的纸屑，遵守着校规校纪……但，真的我们只是看到了这些温暖诗意的画面么？现在的评论众说纷纭，有的人很安心的以为：中国发展这么快，人们的生活水平渐渐提高，自然会拥有社会公德心。物质水平上去了，自然精神层面也节节高喽！还有的人们则是大声疾呼，说中国人已经丧失了社会公德心，人们的素质越来越低了，还有的则是习惯性的接受着身边的一切，过好他们自己的生活。所有的事情都不可避免的看到两面性：一方面有吴庆恒老先生那样无私热爱着自然的人，一方面还有大量随地乱扔垃圾，看轻日常习惯的人们；一方面有李素丽那样热爱祖国事业，天天笑脸为人的人们公仆；一方面也有贪污枉法，把国家的钱财纳入自己钱包的各级官员……我不想下一个肤浅的结论，论述社会公德心究竟人们是否缺失，可是，这也的确是一个值得所有人深入反思一下的问题！社会是一个大的统筹的概念，而我们作为社会公民的一员，更多的感受到的是家的概念，学校的概念，集体的概念与国家的概念。人人都爱护自己的家，但为什么有些人遇到了更高一级的社会时，就变得不再那么认真，不再为社会计较得失计较荣誉了呢？对于一类人来说：本质的原因是他们中只有自身利益，满眼都是金钱与权利，根本看不到国家社会的需求，无视规则与约定，反而想方设法的希望从社会寻求利益归为自家囊中，总的来说，自私二字！还有一类人则是后知后觉的过活，他们遵守法律，只是他们过的太被动了，从来不愿意主动的想一想自己应该为社会做一点什么，能做些什么，总的来说，被动二字！ 而如何提高人们的社会公德心呢？做到药到病除自然是不可或缺的.对于第一种人，他们的世界观本身就有大部分的扭曲，把个人主义与享乐拜金放在了集体利益的前面，要想使他们改变必须从内心的深处感化他们，让他们重燃爱国的热血与作为社会中一分子的责任感：当自身作为一个公务员时，总是心系怎么做好人民的公仆，多为了社会贡献自己的一分力量，如果心里装着百姓，怎么还会想着贪污与私利呢？当自身作为一个商人时，总是竭力想着如何提高产品的质量，使服务更到位，使消费者真正的得到优质的商品，愉悦的购物消费，如果心里背负着责任，怎么还会耍小聪明偷税漏税，制假造假呢？对于第二种人，他们不是没有明确的社会公德心，只是责任感不够强烈，没有切实的把自己当作社会的成员：他们为了贫困学子而焦心，却不曾想到为之捐献资财；他们为了社会上的趋炎附势愤愤不平，却不得不为了生计四处送礼；他们为了假奶粉的严重代价而义愤填膺，买到假货却只是抱怨几句，从不报案找相关单位……这样的人们被动的生存在大众的社会中，即使知道什么是对社会有利的，什么是对社会有害的，也不会自发的去做或不做。要使这类人的社会公德心显示出来，必须做的就是改变他们的从风观：对社会有利的就坚决要维护，从自己开始就是要做，对社会有害的就一定要杜绝，从现在开始我就不做，我还要不让别人这么做！如果以主人翁的态度来看待世界，怎么可能还会被动的让自己的社会公德心迷失在人海中呢？如果所有的人都拥有一颗社会公德心，以真善美为荣，以假恶丑为耻，这个社会将不再会存在黑暗面，这个地球将变成爱的海洋，相亲相谐。从来就不乏的人在我们身边很安静的扩大自己的爱：著名歌手丛飞，不惜自己忍受恶劣的生活条件，一度妻离子散，也要为了素昧平生的孩子们营造一个个上学的梦想；感动中国台湾巨富霍英东，达则兼济天下，用自己的个人资财建立了一个又一个基金会，资助竞技选手，为申奥贡献自己最大的力量；更有不知名的好心人为希望工程捐献，有不求报酬的志愿者根据社会的需求自发组织时刻行动着…社会公德心从来就无所谓大小，只要是诚挚的为了社会的兴隆而做实事的都是值得我们学习的榜样：无论是否只是从不乱扔垃圾，还是公车上每每主动让座，无论是仅仅扶起了倒下的围栏，还是帮助了不识路的外地人，无论是为了环境甘愿挤公车，还是见义勇为，敢于站出来说话，这都是我们社会公德心最真实的显露！社会公德心，我们究竟有多少呢？这也许不是问题，关键的是我们做了什么：时刻准备着，为社会贡献自己的每一份力量，当我们处于社会之中；行动起来，为社会的稳中发展做力所能及的每一件小事，当社会需要我们时。也许你的社会公德心就在捡起的每一张纸屑中，就在每一个感谢你帮助的微笑里，就在你真心付出后的欣悦感中!
本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。
[关键词] 夫妻忠实义务 配偶权 不可诉条款 法定离婚事由 损害赔偿责任
一． 引言
家庭是社会的细胞，夫妻是家庭的主体和基础。夫妻和睦换来家庭的稳定和幸福、而家庭的稳定和幸福换来社会的稳定和繁荣。、而家庭的和睦要求作为家庭主要成员的夫妻之间必须恩爱和睦、互相忠实，这既是社会传统习惯的要求，也是我国相关法律的要求。
婚姻是一叶扁舟，若要达到幸福的彼岸，需要夫妻间互相忠诚、真诚配合、患难与共。幸福的婚姻使人如沐春风、甜蜜有加；不幸的婚姻让人身心憔悴、饱受创伤。
婚姻需要理解和宽容；需要体贴和信任；需要爱情和忠诚；需要面包和和谐的夫妻生活。
二． 从法律角度定位的夫妻忠实义务及相关概述
按惯例和习惯、关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。〈一〉，广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。
在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律
所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解：
、夫妻忠实义务的法律性质定位 。笔者认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，实际上，我个人认为，在本质上它却是权利与义务的复合体。是男方的义务，意味着这也是女方的权利；同样，是女方的义务，意味着这也是男方的权利。这两个方面相互依存，缺一不可。
、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利，而同时自己负有对妻子忠实的义务，相对应而言，妻子有要求丈夫对自己忠实的权利，而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里，还有一点需要加以强调说明，有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体，而且拘束其义务主体。一方面，它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚，相互忠实于对方；另一方面，它还拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求一对配偶以外的任何其他人，都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务，任何负有这样义务的人与配偶一方通奸，破坏配偶一方的贞操，便构成了侵害，就是违背了忠实义务，就要承担责任。这种观点有合理的成分，但是，对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为，对夫妻忠实义务而言，它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方，至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠实义务的内容，而是基于其他的规定派生出来的，所以，在对夫妻忠实义务进行法律定位时，对主体的界定也是尤为重要的，那就是主体只可能是夫妻双方，而不存在第三方，至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。
三、在我国婚姻法中夫妻互相忠实义务规定有其必要性和现实意义
在婚姻法修订以前，对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论，存在认识上的误区，主要有以下三种观点：
.（一）。“无为说”。这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务，就要求夫妻相互忠实，而法律没有必要另做规定。但是，法律的适用有一条基本原则，就是“法无规定不违法”，既然法律不规定，那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳，而法律也无法对其进行制裁，只能依靠道德或者舆论进行批判。所以，“无为说”站不住脚。
（二）。“不通说”。该说认为这个规定用意是好的，但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中，总有部分当事人有不忠实配偶的言行，如果法律规定夫妻应当相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济，不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径，均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实，主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平和公正的理念。但是，该说有个致命的错误，就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定，又如何保护无过错方，如何惩罚过错方呢？这个对策没有法律依据，夫妻没有相互忠实的义务，何来的过错与惩罚？
（三）、“倒退说”。该说认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。持这种观点的人的错误在于他没有看到后果。不可否认，在当今社会，非传统的两性关系正在发展，但是，可以肯定的说，传统的婚姻关系仍然是社会的主流。如果按照“倒退说”的想法，已婚者不必忠实于配偶，完全凭感觉，那样只会进一步加剧时风日下、道德评价混乱的局面。另外，此说完全没有考虑子女的利益，而在现实生活中，子女可能是夫妻关系出现问题时最大的受害者。
通过对上述几种错误观点的分析，可以看到看到他们都有各自无法克服的缺陷，同时也证明了我国新修订的婚姻法在总则部分对此加以规定的必要性和正确性，这一规定有特定的理论意义和现实意义。首先，对夫妻忠实义务的规定符合我国的社会主义制度和性质，符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响，我国也出现了例如“卖淫嫖娼”、“包二奶”、“包二爷”等丑陋的社会现象，这是与社会主义制度格格不入的，社会主义制度的优越性要求国家和社会对这种现象加以规定和管理，对相关违法犯罪行为进行处理和制裁。其次，对夫妻忠实义务规定是夫妻双方共同一致的内在要求。夫妻双方都希望能够在法律中对这一义务加以规定，从而对双方的行为加以界定，从法律和道德的角度对夫妻双方的行为加以约束。于是可以有一个基本的原则加以参照和遵循，当有一方违背这个义务的时候，另一方可以拒理依法力争维护自己的权益，要求对方负责。这样规定就可以为双方提供一个行为的准则，在作出相应行为的时候，就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定，从而起到社会一般预防的重要作用。再次，法律对忠实义务加以规定是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确，就可以对配偶的身心健康提供法律保障，夫妻双方生活在一起，也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用，从而进一步促进我国的精神文明建设。同时，我国作为一个新世纪的法治国家，如果法律对此没有明确的规定，也是名实不符的。而且，对子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育，同时，夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响，法律的规定必然促进这种良好影响。最后，法律对其加以规定，为其他调整婚姻关系的制度提供了法律上的理论依据。“法无规定不违法”，只有对其加以规定，在保护无过错方和惩罚过错方时才能作到有理有据。另外，它还可以为处理婚姻家庭中出现的其他问题，如离婚损害赔偿等提供法理依据。所以，新婚姻法的关于夫妻忠实义务的规定符合我国国情和国际立法惯例，有其特殊的理论意义与现实意义，有其特殊的必要性。
三、现实生活中存在的问题和解决对策
虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注，在立法、法律解释及法学理论研究中都要继续探索和深入。下面就几个比较典型的问题进行分析和提出相应的建议和对策：
（一）.对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中，并写入到总则之中，这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度，但是，笔者认为，立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定，这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么，如何界定它的含义呢？笔者认为，对其的定位既不能范围过大，过于笼统、概括，现实生活中无法进行操作，也不能太过狭隘、以偏概全，不能全面反映现实生活中的现象。要尽可能的能够将现实生活的现象加以总结概括。根据本文所述，本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务，就是配偶夫妻生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方夫妻生活的专属性权利，才能根据他（她）的行为来追究责任，否则，就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。有的学者从广义出发，认为除了夫妻生活义务的忠实以外，配偶一方还不能因个人原因或者其他非法目的对另一方的人身、荣誉、财产（包括夫妻共同财产和采用约定财产制的对方财产）等合法权益造成损害，否则，也认定为违背了夫妻忠实义务。笔者坚持狭义的夫妻忠实义务的定位，至于对上述行为（广义）的处罚，应该根据其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠实义务的规定进行追究。
更进一步分析，怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢？也就是说，在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为，可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务，应该对其作出谴责：一是重婚行为，包括两种即法律重婚和事实重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序，事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为，也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为，是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为，这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的谴责。所以，对“忠实”的定义和适用要有明确的界定，不仅在学理上要求明确，在法律上更应该尽量具体，只有这样，才能更好的发挥它的功用。
（二）.是否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由？对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在着激烈的争论，修订之前的《婚姻法》规定，“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由，后来的立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体的法定情形，对离婚的适用提供了确切的法律依据。但是，法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原来的“夫妻感情确已破裂”的标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官以主观臆断的极好借口，往往造成一些与事实不符的判决。针对这种情形，最高人民法院作出了司法解释，就如何确定夫妻感情破裂规定了具体的使用标准，但是，违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中，没有得到法律的认可。
所以我个人认为，目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定，当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不受理，从这一条的法律精神可以看出立法者的意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。其次，将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题还要更多的依靠德治，就是通过提高人们的道德水平来最终解决，而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理，因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题，结果可能会适得其反，难以收到预期的效果。最后，有的学者认为应将违背忠实义务作为法定离婚事由，他们认为如此规定的实质，是将违背忠实义务的法定离婚事由确定为无过错一方当事人提出离婚的法定事由，而违背忠实义务的过错方不得将其作为自己提出离婚的法定事由，即不得故意先实施违背夫妻忠实义务的行为然后据此提出离婚。这样规定的目的，就是要保护无过错一方配偶的合法权益，不能让无过错一方当事人因此而受到损害。这种观点乍听起来有一定的道理，但是，根据最高人民法院司法解释第22条规定，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚情形的”，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。所以，如果按前述学者观点附条件将其规定为法定离婚事由，就和该条司法解释形成冲突造成矛盾，更不利于法律的实施和适用，必将会在司法实践中带来更多的问题，而难以达到预期的效果，所以我个人认为，规定这一条的时机尚不成熟，还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。
（三）.是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任？新婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”，这是我国婚姻立法的一大突破，此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但法律上的“应当”用语，不仅具有必须强制执行的强制性质，而且包含了对通奸、“姘居”、“第三者插足”、“卖淫嫖娼”等婚外性行为的禁止。所以，如何在对无过错方进行救济便显得既合理又重要，那么，是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任呢？提出这个问题所受到的阻碍有一点就是，中国人在观念上还是不能接受这样的思想，认为对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿，不符合国情，有人格商品化的倾向。其实，这样的担忧是可以理解的，也是应该的。但是，根据国外的立法经验和实践，这样的忧虑是可以化解的，而且，如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。另外，如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话，还有一个问题，那就是，对于夫妻共同财产，如何进行赔偿的问题。笔者认为，首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿，比如说，可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。此外，对夫妻双方采用约定财产制的，对法官和法律适用上都没有问题，可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言，有个人财产的，用个人财产赔偿，没有的，可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿，这部分财产为个人财产。另外，可以结合使用赔礼道歉等方法承担责任，而不见得仅仅使用经济赔偿一种方法。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿，法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使得这一条款更具可操作性和实用性。
总之，通过分析和讨论，我认为，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义，但是作为不可诉条款，它只是一条倡导性的规定，至于它在实践中能发挥多大的作用，对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度，我个人感到有些怀疑，这也是写这篇论文的初衷和目的，希望能对这个问题的解决起到一点作用，从而有助于该问题的解决。
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解析中美知识产权争端WTO第一案
摘 要：历时近两年的中美知识产权争端WTO第一案一度成为世界瞩目的焦点。就中国此次应诉中的不足与可取之处进行分析，并在对中美知识产权争端的发展趋势予以客观评析的基础上，从立法精细化、刑事保护制度的完善和国家自主性的运用三个角度，提出中国现阶段应采取的策略，旨在使我国在今后的WTO多边体制下及争端处理中更具前瞻性和有效性。
论文关键词：中美知识产权争端;立法精细化;国家自主性
中美贸易中的知识产权争端由来已久，自20世纪80年代末起，美国相继利用其《综合贸易与竞争法》中的“特别301条款”及“337条款”，数次公布对中国实施贸易制裁。2001年末中国加入世界贸易组织（WTO），中美知识产权争端进入一个全新的领域和时代，由以往的被动接受单边制裁或进行双边对话式谈判逐渐过渡到如今的多边争端解决机制，且由美国的国内法程序转入到WTO项下的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）和WTO争端解决程序（DSU）之下。中美知识产权争端WTO第一案就是在这样的背景下展开的。
一、案件概述 依据专家组报告(编号WT/DS362/R)及相关资料显示，中美知识产权争端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商请求起，于同年12月进入专家组审理阶段，2009年1月26日专家组对外公布裁决，2009年3月20日争端解决机构（DSB）通过报告宣告此案终裁，前后共历经23个月的时间。 专家组针对美国的三项诉求裁决如下：
1.版权保护方面。中国著作权法第4条第1款与中国根据已被TRIPS协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》(1971年版)第5(1)条以及TRIPS协议第41.1条规定下应承担的义务不相一致。即支持美方诉求。
2.海关措施方面。驳回美国关于中国海关措施违背TRIPS协议第59条的规定（当引入TRIPS协议第46条第一句规定的原则时）的指控；但认为中国的海关措施违背TRIPS协议第59条的规定（当第59条引入TRIPS协议第46条第四句规定的原则时）。
3.刑事门槛方面。美国未能证明中国的刑事门槛规定与中国根据TRIPS协议第61条第1款承担的义务不一致，因此驳回此项诉求。 根据上述结论，专家组按照DSU第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据TRIPS协议所承担的义务。
二、中国在此次应诉中的可取与不足之处
(一)中国在此次应诉中的可取之处 在本次案件中，我们欣喜地看到中方积极应诉、据理力争的态度，中美双方可以说是各有胜负，打了个平手。中国在过往的案件中所积累的经验和对WTO争端解决机制的逐渐熟悉，使我国在讲事实摆证据、术语解释、应诉技巧等方面都有了长足的进步。同时，我国严肃、认真的遵循争端解决机制的程序，以平和的心态接受最终的裁决，维护和凸显了真正的大国风范。 此外，中国自入世以来的立法、执法方面的不断完善为此次争端中部分胜诉奠定了坚实的基础。知识产权部门法经历了数次大规模的修订，尤其是《著作法》历经三次修订已与国际水平相一致；2000年全国人大常委会修订《海关法》，2003年修订《知识产权海关保护条例》，从法律层面确定和强化了海关知识产权保护方面的职能；最高人民法院公布的《关于办理侵犯知识产权是刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了刑事处罚的门槛，进一步加大了对知识产权犯罪案件的打击力度，切实维护知识产权权利人的合法权益。
(二)中国在此次应诉中不足之处
1.败诉方面的启示 专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案(《内幕》案)处理的司法批复、国家版权局对此案的答复等作为其认定《著作权法》第4(1)条含义的证据。在此次争端中，中国方面认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，第4(1)条拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。专家组对于这一认定明显持否定态度。事实上，在1990年《著作权法》的立法过程中就存在对此条表述的争议，第4条的规定其实是对“著作权是否 为一切作品提供法律保护”这一观点正反两方面的妥协，从而导致了第2条与第4条的矛盾之处。为了解决这个矛盾，国内学者试图做出解释：“依法禁止出版、传播的作品，只要符合作品的实质与形式条件，并不意味着没有著作权，只是著作权的行使受到了限制”。照此解释，则著作权法第4(1)条并非否定著作权，也没有完全拒绝著作权保护，而是对权利行使施加限制。这才是符合《伯尔尼公约》第17条的本意的解释，然而遗憾的是我国在争端中并未提及。对此条文的争议在历经17年之后被提交至WTO争端机构来解释与解决，折射出我国立法和研究方面的诸多问题。比如，包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书，导致无从解释条文的立法意图和意思；学界的争议主要集中在该法律的立法前后，而在此后十几年里则较少有人问津。 此外，在2007年中国法学会世界贸易组织法研究会的年会专门针对此案的研讨中，只有评论人孔庆江教授一人提出从公共秩序这个角度为《著作权法》第4条进行辩护。后来有学者撰文提出，TRIPS在序言中就强调，对知识产权的保护必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约附加某种限制或要求，只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反，并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。《伯尔尼公约》第17条也允许国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序。在本案的争议中，《著作权法》第4条清楚的表明：只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品，才能享受到《著作权法》的保护；对于受我国《著作权法》保护的作品而言，著作权人在行使著作权时，也必须遵循公共利益的限制。因此，公共秩序对著作权的限制，不仅体现在著作权取得的合法性上，而且体现在著作权的具体行使方面。故而以上论断亦可作为中方在将来WTO争端中的有利抗辩理由。
2.胜诉方面的隐患 中国在刑事门槛方面的争端取得了全面的胜利，但这并不意味着就可以从此高枕无忧了。专家组驳回美国在刑事门槛方面的诉讼请求是基于“证据不足”。换而言之，是美国“功课做得不到位”。那么如何才是“到位”呢？在专家组看来，似乎如果美国能够将数额标准的运用和特定商品的实际价格、数量和市场条件更紧密、精确地结合起来，进行更为详细和深入的数字分析就能有效得多。试想，一旦美国卷土重来，找到“攻破”中国相关“措施”的有效证据，那中国该如何应对呢？
3.应诉中其他几处细小的问题 首先，专家组依职权向世界知识产权组织（WIPO）国际局寻求事实信息帮助时，针对WIPO国际局有关《伯尔尼公约》的回函，美国积极做出评论，而我国未能把握住专家组给予的机会，明确表示不予评论，只就美国所作的评论进行评论。这就使我国在后期的相关条约和法条的术语解释中不断陷入被动境地，从而让专家组一再做出不利于中方的解释和裁决。 其次，在对中期报告的修改意见中，美国明显占据上风。其提出的多次修改意见得到专家组的采纳，而我国的往往被驳回或部分被专家组采纳，由此可以明显看出美国有备而来，对我国法律法规研究透彻。加之其在WTO争端解决机制中多次应诉和被诉的经验，使中期报告向有利于美方的方向发展，从而影响最终报告的形成。 再次，就法条的翻译和解释问题，中方也有明显不足。有关中国海关当局拍卖和责令销毁中所涉及的“shall”一词的解释，美国意识到此为判定中国是否违反TRIPS协议项下的义务的关键问题。中国以“事前达成合意翻译过程中未予讨论此问题”为由予以反驳，实在显得苍白无力，以致专家组在评估后采纳了美国的修改意见。 最后，不善于利用第三方观点。专家组报告中，一个不可或缺的内容是对第三方就某一争端问题的观点陈述，而我国往往忽视了其重要性。比如，就“商业规模”一词，欧盟的解释已十分接近专家组最后得出的结论，若我国能从中挖掘出有理有据又有利于我方的观点，不仅可以节省人力、物力和时间，还能促使专家组迅速得出结论。
三、中美知识产权争端的发展趋势及应对策略
(一)中美知识产权争端发展趋势 知识产权是美国的比较优势所在，对美国经济影响重大，作为其重要贸易伙伴之一的中国，其侵犯知识产权问题将越来越成为美国提高国际竞争力、维护国家利益所急需解 决的障碍。 中美知识产权WTO第一案，从准备到起诉，美国用了近5年的时间。早在2002年初，美国国际知识产权联盟已经提出中国的知识产权问题严重违反了WTO规则，要求美国政府起诉中国。为了起诉中国，美国几个版权公司专门成立了中国版权联盟，该联盟专门向有关机关提交法律分析，督促美国政府来起诉中国。2006年11月11日美国上议院议长致信总统，要求立即提起WTO诉讼。经过半年的研究，2007年4月，本来是美国国内权利人对中国执法的不满，最终演变成了对中国立法的起诉。 美国如此“处心积虑”，不得不让我们担忧，在全球金融危机笼罩的阴影下，美国政府很可能再次受到利益集团的游说，无视中美之间长期的合作伙伴关系，将矛头再次指向中国；或者唆使WTO内的其他成员国对中国知识产权制度“指手画脚”。同时，不排除美国还会继续运用传统的“301条款”和“337条款”对我国实施贸易制裁，我国应做好打持久战的准备，从多角度采取相应的策略，避免贸易纠纷的出现甚至贸易战的打响。
(二)中国应采取的策略
1、注重立法技术确保立法精细化 此次WTO专家组对于我国的著作权法律、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释甚至对具体案件的批复、国家知识产权局制定的规章、解释等均进行了全面、详尽的审查，从中找到了诸多不统一、不协调之处，使得我们在争议中多次出于被动地位，最终部分落败。这不得不警示我们必须重视立法技术，并将立法精细化进一步提上日程。 首先，立法部门在起草相关法律、法规时，应当专门组织人员认真研究该立法可能涉及的国际条约、WTO协定规定，广泛征求各方面的意见，避免法律、法规的条款与国际条约、协定相冲突，尽力消除在WTO败诉的条款隐患。 其次，立法、司法以及行政部门之间在法律的解释、执行方面应加强沟通、协调。不同部门之间就某一个法律条款做出的解释、制定的实施条例或办法之间存在差异，甚至相互矛盾，是我国法制建设中的一个长期存在的问题，这个问题现已涉及我国WTO案件的成败。因此不论有多么复杂和艰难，有关部门必须下大力气尽快加以解决。 最后，应当吸纳国际先进立法技术、尽快提高我国的立法水平。《著作权法》相关条款被专家组认定或是意义不清，或是不符合知识产权国际公约和WTO相关协定条款，这就暴露出了一些部门立法水平不够高、技术尚不先进的问题。在这方面，应当专门对国际上一些发达国家在立法技术方面的成功经验进行研究并适当吸收，提高我国立法的总体水平。
2.完善刑事保护制度，提高刑事保护实效
(1)自主完善知识产权刑事保护的国内法律制度 从专家组报告我们可以看出，我国知识产权刑事保护制度并非无懈可击。美国败诉是因为“未能证实”我国刑事门槛违背TRIPS协议第6l条第议句下的义务，而且专家组职权范围也有严格限制。但是，知识产权争端是一场“长期的没有硝烟的战争”，美国很可能抓住任何一次机会再对中国发难。因此，我国应未雨绸缪，加强知识产权刑事保护制度建设的自主性。 从历史沿革看，我国知识产权刑法保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有“被动回应型”痕迹。现在，专家组报告裁决我国刑事门槛不违背TRIPS协议的义务，我国更有必要以本国自主需要为中心来考虑相关刑事制度的发展。另外，刑法相关规定虽然不违背TRIPS协议的义务，但相较之下明显滞后于知识产权部门法的发展，新颁布和施行的刑法修正案七中也未对侵犯知识产权犯罪做出任何修订，这显然已经不能满足打击层出不穷的新型知识产权犯罪的需要，亦容易成为美国再次向中国提出起诉的依据。
(2)致力于提高知识产权刑事保护的实效 其一，提高相应司法能力。现在各国普遍重视加强知识产权刑事司法的组织建设，我国《国家知识产权战略纲要》也有意采取知识产权案件“三审合一”模式，拟设置专门知识产权法庭和建立知识产权上诉法院及建立完善的司法鉴定、专家证人、技术调查等知识产权诉讼制度，这将有力的促进刑事司法能力建设。 其二，改善相应司法态度。 随着我国知识产权战略的实施和知识资源的丰富，司法机关在知识产权领域刑事司法的积极性也在逐步形成和上升。同时还应充分发挥产业机构在刑事司法活动中提供情报和操作支持的积极作用。 其三，应避免将知识产权刑事诉讼数量作为追求指标。这种数量攀高主要是外国压力的结果，但并不是只有要求大量的刑事诉讼才证明与WTO义务相符。完善我国知识产权刑事司法制度和对所制定的知识产权刑事政策一以贯之，比单纯功利地追求数字指标更重要。
3.正确认识TRIPS协议，善用国家自主性 知识产权法在当今发展的重要特征是它的全球化，这应归功于TRIPS协议，其所规定的国民待遇原则和最低标准原则体现了知识产权制度全球化过程中各国之间的形式平等。然而，TRIPS协议实施10多年来，知识产权制度的全球化却带来了发展的不平衡。于是人们的批评之声纷至沓来来，认为其使得知识产权制度所保障的形式平等过分扩张，忽视了知识产权制度背后的实质平等价值。因为各国运用形式一致的知识产权制度来激励创新，忽视了各国经济地位和社会机构的差异，忽视了各国知识创新者运用知识产权制度来保障自己利益能力的差异。对于超越本国经济发展水平的知识产权保护而言，这样的知识产权制度非但不能促进本国的知识创新，反而可能阻碍本国创新能力的发展以及使本国经济受制于人。 有的学者指出，其实TRIPS协议本身并没有漠视知识产权制度的实质平等价值。无论是序言中所体现出的目标和宗旨，还是具体条文体现出的含义，都明确表明一个主权国家采取适当的知识产权政策以促进社会的发展是符合协议要求的。真正存在问题的是DSB的解释方法是否理解实质平等正义的要求，理解知识产权的社会功能，考虑在多大程度上缩小发达国家与发展中国家的发展鸿沟。 我们应该清醒的认识到，我国现阶段应在TRIPS协议框架所允许的范围内，最大程度的发挥国家自主性，制定符合本国国情的知识产权保护制度，并争取在日后的WTO争端中据理力争，而不是一味以牺牲本国利益为代价换取所谓的“与WTO相关协议项下的义务一致”，而是使得DSB的解释逐步彰显出TRIPS协议本身所具有的实质正义，切实维护我国本国的利益。 中国还应加强对WTO争端解决程序、运用技巧和相关案例的研究，积极向WTO专家组、上诉机构选派精通WTO争端解决程序的人才，充分运用WTO争端解决机制的灵活性，主动出击，同时本着中美和平友好的合作态度上，以更有利于两国共同发展战略的方式，妥善解决中美知识产权争端。
四、结语
WTO为中美两国提供了争端解决机制这一相较双边谈判更好的磋商平台。研究中国此次应诉中的不足与可取之处以及提出今后应采取的策略，无论是对将来可能发生的新一轮争端的备战，还是对中美两国知识产权进一步合作发展的促进都有着重要的意义。我辈生逢其时，望对此论题所进行的研究，能为我国的知识产权法律体系的进步和两国贸易的发展尽到绵薄之力。
参考文献：
1、国家保护知识产权工作组.WTO知识产权争端解决机制案例评析[M].人民出版社，2008. 宋杰.
2、公共秩序与中美知识产权争端WTO第一案--以对美国第3项指控的分析为中心[J].电子知识产权，2008，(05). 刘敬东.
3、两次“两次WTO败诉”警示立法精细化[EB/OL]. 贺志军.
4、对我国知识产权刑事保护的启示[EB/OL]. 梁志文.
5、论TRIPS协议下的国家自主性——知识产权正义论的视角[J].法治研究，2009，(05)
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答：第一，要积极应诉。应诉是我们应对反倾销的关键。正像打官司有原告和被告一样，并不是谁是原告谁就有理，被告有申辩的权利，最终理在何方要服从法庭的裁决。第二，该起诉，就起诉。在国际贸易领域中，反倾销是一柄双刃剑，谁都可以利用它置对手于败境。与国际社会对我国的反倾销诉讼相比较，我国对外...
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答：领域屡起风波。多年来,中美之间围绕知识产权的争端此起彼伏。美国对我国在知识产权保护上的努力始终感到不满意,多次挥舞301条款,对我国进行制裁和指责。 二、中美贸易摩擦原因 联系加入WTO前中美贸易的起因,不难发现,加入WTO后双边贸易平衡问题仍是导致中美经贸摩擦的症结所在。日益扩大的贸易逆差是如何形成的?美方...
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阐述WTO国际贸易争端解决机制的基本程序及执行
答：2、成立专家小组 专家小组的成立申请在被提出后，最迟应在该申请被首次列入DSB议程后的会议上设立。专家小组提出裁决报告的期限一般是6个月，可以延长但无论如何不能超过9个月。3、上诉 如果某一当事方向DSB正式通知其将进行上诉，则争端解决进入上诉程序。上诉的范围仅限于专家小组报告所涉及的法律问题...
WTO发布报告就中国诉欧盟禽肉关税配额案做出裁决是怎么回事?
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答：一、充分发挥行业协会的作用，配合政府宏观调控 1、配合政府有关部门建立反倾销预替机制 2、组织行业培训, 规范反倾销工作程序 3、利用争端解决机制维护会员企业权益 二、转变企业经营观念, 积极应诉 1、加紧制定中国的《反倾销法》2、设立专门的管理机构和反倾销专项资金 3、构建预警监控体系 4、充分...
如何利用WTO争端解决机制应对外倾销案件
答：12同时我国还应更多地合理、有效地使用WTO争端解决机制，比如说充分利用GATT第23条“非违法之诉”(non-violationcomplaints)。当然笔者并不是主张将一切争议均诉至DSB，频繁的诉讼不管在人力还是财力上我国都难以承受，但我国可以运用WTO争端解决机制中的“外交手段”寻求及时的解决。2、替代国标准的确定 反...